Küreselleşmenin etkisinin en çok yansıdığı sektörlerden biri enerji sektörüdür. Küreselleşen dünya ekonomisinin gittikçe daha fazla enerjiye gerek duyması, enerji projelerinin genelde uzun dönemli olması ve yüksek sermaye gerektirmesi nedeniyle, enerji alanında uluslararası işbirliği önem kazanmaktadır. Uluslararası ölçekte enerji sektöründeki her bir aktör, varlık nedenini kendisinde olmayan bir başka şeye sahip diğer aktöre borçlu olduğundan, çatışan menfaatlerinin yanı sıra, ortak değerler üzerinde hemfikir oldukları bir zemine sürekli sahip olma mecburiyetleri de bulunmaktadır. Ancak, bu işbirliği sonucunda gerçekleşen çeşitli faaliyetlerden uyuşmazlıkların doğması da kaçınılmazdır.Enerji sektöründe bir yatırım şirketinin evsahibi ülkeden kaynaklanan karşılaşabileceği risklere örnek olarak, açık olmayan müzakere ve ruhsat koşulları, mevzuatın belirsiz olması, ruhsat haklarının ve sözleşmelerinin ihlal edilmesi[1] sayılabilirken, akit devletlerin birbirlerine olan ihtiyaçları ise, olası karşılıklı riskleri minimize etmeyi ve bir uzlaşma zemini[2]sağlanmasını da zaruri hale getirmiştir.

 Tam da bu sebeple, enerji sektörü, sözkonusu işbirliklerinde, teknik detaylar ve enerji yatırımlarından beklenen faydanın yanı sıra sosyo-politik birçok dengeyi de gözetmek zorundadır. Enerji sektörünün Tahkim Hukukuna çok elverişli sektörlerden biri olmasının bir sebebinin de bahsettiğimiz bu denge zorunluluğu olduğunu vurgulamak isterim.

Sözkonusu ortak zeminin sürekli kılınmasında ve uyuşmazlıkların çözümünde önemli bir rol oynayan tahkim hukukundan bahsederken,global derinliği olan bu müessesenin dünyadaki önemli tahkim aktörlerinden biri olması hayalini kuran bir hukukçu olarak, makaleme öncelikle Türkiye’de son yıllarda tahkim hukukunda yaşanan gelişmelerden bahsederek başlamak ve devamında ülkemizin enerji tahkim merkezi olmasına ilişkin global perspektifi [3]değerli okuyucularla paylaşmak istiyorum.

Edward Wadie Said, Oryantalizm[4]isimli kitabında dünyanın merkezinin Batı’dan Doğuya kayacağını yazmıştı. Çin’deki enerji devrimi, ülkemizin yenilenebilir[5]enerji alanındaki 2023 hedefleri[6];Hazar, Doğu Akdeniz, Asya ve Afrika’daki[7] enerji kaynakları ve daha birçok mesele birlikte ele alındığında; Edward W. Said’in bilge gözlerinin geleceği erken öngördüğünü söyleyebiliriz.⁵

Yapılması gerekenin, işte bu eksen kaymasının gerçekleşmesine şahitlik eden çağın çocukları olarak dünyanın merkezinin Edward W. Said’in deyimi ile Doğu veya Batı değil, nerede isek orası olan bulunduğumuz yer olması gerektiği fikrinden hareketle, merkeze kendimizi alırken, dünyanın bütün coğrafyalarına eşit bir göz ve gönül mesafesinde bakabilmek olduğu kanaatindeyim. O vakit, dünyanın bütün çocuklarını mutlu edebilen daha adil kararların verilebileceğini düşünüyorum.

Batı’daki tahkim kurumlarının tecrübelerinden aldığımız feyz ile Doğu’da yıldızı yükselen tahkim kurumlarından aldığımız ilhamın melez aşısı ile, hem Doğu’ya hem Batı’ya ait referanslara sahip, ama aynı zamanda, merkezde kalmayı gerçekleştirebilen bir Türkiye olarak – bugün için bir hayal gibi görünse de -finans ve enerji alanında, dünyanın kendisine aktığı bir merkez haline geleceğimize olan inancımı bu satırlarla paylaşmak istiyorum.

Bu anlamda Enerji Bakanlığımızın vizyoner adımları ile beraber TBMM’de ilerici bir tahkim yasasının doğuşunun birbirini takip edişinin, ülkemizin etkin bir enerji merkezi olmasına katkı sağlayacak kıymetli bir eşzamanlılık olduğu kanaatindeyim.

İşte bu noktada, ortaya çıkan bu uzlaşı kültürünün tahkim hukuku üzerinden ülkemizde kurumsallaşmasına ve dünyadaki saygın yerini güçlendirmesine her birimiz gönüllü birer destekçi olmalıyız.

Ülkemizin, bölgede ve nihai olarak da küresel anlamda itibar gören ve uygulamacılar tarafından tercih edilen bir tahkim yeri olmasının dayanağı olan “tahkim dostu”[8] yasa bir başlangıç olup, iş dünyasının güven ve desteği ile İstanbul’un dünyada hak ettiği ilgiyi gören bir tahkim merkezi olması, sürdürülebilir bir çaba ile hakikate dönüşmesi mümkün, kıymetli bir hayaldir.  Nitekim, ilerici bir kanun olan 6570 sayılı kanunla kurulmuş olan İstanbul Tahkim Merkezi, bu çabanın bir sonucudur. Türkiye, adil yargılama ve şeffaflık ilkelerini benimsemiş, etik ilke[9]ve değerleri haiz, bağımsız hakemleri ile coğrafi olarak avantajlı olduğu enerji geçişlerinin tahkim ile aynı zamanda merkezi haline gelebilir, gelmelidir. Bu sebeple, tahkimin dünya standartlarında uygulanması için gerek hakem heyetleri, gerek kanun koyucu gerekse de özel sektörden oluşan tüm paydaşlar aynı özen ve dikkati göstermek durumundadırlar.

Uluslararası enerji yatırımlarında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların tahkim çözümü ile hızlı, güvenilir ve etkin bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi, ar-ge olarak gelişmiş ortakların yatırıma dahil olması, çok uluslu ortaklık yapısının varlığı, uluslararası proje finansmanının sağlanabilmesi gibi konularda belirleyici olmaktadır.

Dünyanın pek çok ülkesinde ulusal mahkemelerdeki yargılama süreçlerinin uzun sürmesi, teknik ve ticari konulara hakim uzmanların kısıtlı olması ve var olan uzmanların yargılama sürecine dahil edilmesi konusunda etkin olunmaması, çıkacak kararın tarafları tatmin etmeme riski, öngörülebilirliğin daha az olması, devletlerin kamu ya da özel oyuncularının yargılamada taraf olması, şirket bilgilerinin mahremiyeti gibi nedenlerle, uluslararası tahkim, uyuşmazlık çözümü için giderek önem kazanmaktadır.

Nitekim, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ileKamu İhale Mevzuatında Tip Sözleşmelere getirilen “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için idare, Türk Mahkemeleri ya da tahkim yolundan birini tercih eder.” hükmü uyarınca kamunun akit[10] taraflardan biri olduğu sözleşmelere de Tahkim Şartı getirilmesi imkanı düzenlenmiştir. Ayrıca 2016/25 sayılı Başbakanlık Genelgesi ile “zaman para tasarrufu sağlanması ve uyuşmazlıkların etkin tarafsız esnek ve gizli biçimde milletlerarası standartlarda çözümlenmesi amacı ile kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu ulusal ve uluslar arası sözleşmelerin sözkonusu tahkim yolunun değerlendirilmesi ve aktedilmesi” yönünde düzenleme yapılarak kamu kurumlarında tahkim yolunun açılması hedeflenmiştir.Ülkemizin New York Konvansiyonu’na, Avrupa Uluslararası Ticari Tahkim Konvansiyonu’na ve Washington Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü hakkında Konvansiyonuna taraf olması ile birlikte, 2001 yılında kanunlaşan, Birleşmiş Milletler Model Hukukuna uygun, Milletlerarası[11]Tahkim Kanunu’nu, T.C. Anayasası’nın 90. Maddesinin son fıkrasında yapılan düzenleme tamamlamıştır.

Anayasamızın mezkur düzenlemesinde “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denmektedir. Bu ifade ile uluslararası sözleşmelerin yerel hukukun önünde olduğu hususu, uluslararası ticaret bakımından Anayasal güvence altına alınmıştır.

Bir hukukçu olarak ülkemizde görmek istediğim tahkim vizyonuna ve ülkemizdeki tahkim hukukundaki son gelişmelere kısaca değindikten sonra, dünyadaki enerji tahkimi uygulamalarından bahsetmek istiyorum. Bunu yaparken de enerji yatırımlarındaki uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesinden bahsetmeden önce, enerji tahkiminin dayanaklarından biri olan 1991 yılında yayınlanan Avrupa Enerji Deklarasyonu’nun ardından 1994 yılında Lizbon’da imzalanarak 1998 yılında yürürlüğe giren Enerji Şartı Anlaşması’ndan (EŞA) bahsetmek istiyorum.

*EŞA Nedir?*

Enerji Şartı Anlaşması, enerji sektörünün yatırım, ticaret, enerji verimliliği, teknoloji transferi, rekabet, piyasalara giriş, uyuşmazlık çözümü gibi hemen tüm alanlarını kapsayan bir çok taraflı uluslararası andlaşma olarak tanımlayabileceğimiz ve bu niteliğiyle tek örnek olan EŞA, ile akit devletler,enerji sektöründeki işbirlikleri ve karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenleyip, enerji kaynakları zengin olan ülkelerle yatırım kaynakları zengin olan ülkeleri, aynı masanın etrafında ortak hedefler için birleştirmeyi başarmıştır.

*EŞA’nın Özellikleri *

“Sözleşme serbest piyasa yapısının ve enerji arz güvenliğinin desteklenmesi anlayışına dayanmakla birlikte,aynı zamanda da devletlerin doğal kaynaklar üzerindeki egemenlik haklarının korunması ilkesinden hareket etmektedir.”Anlaşmanın temel prensibi, anlaşma hükümlerinin geriye yürütülemeyeceğidir.Yatırıma ilişkin hükümler EŞA’nın en önemli ana başlıklarından biridir.EŞA’nın“hard law” ve “softlaw”[12] hükümlerini birlikte içeren bir yapı arz etmesi özellikle tahkim bağlamında önem taşımaktadır.”

EŞA’nın 10. maddesi “taraf devletlerin yatırımı teşvik eden ve uygun yatırım ortamı sağlamakla yükümlü olduğu” hükmünü amirdir.

Bu hükme göre, her taraf devlet, EŞA’da öngörülen hükümlere uygun olarak, diğer taraf devletlerin yatırımcılarının kendi alanında yatırım yapması için,istikrarlı, adil, elverişli ve şeffaf şartları teşvik ve tesis edeceklerini ve yatırımlara daima, “adil ve eşit uygulamalar temin” [13]edeceklerini  beyan ederken; yatırımlar için istikrarlı ve devamlı korunmaya ve güvenliğe mazhar olacak önlemler almayı ve, yatırımların idaresi, idamesi, faydası, kullanma hakkı veya devredilmesi açısından eşit davranacaklarını taahhüt etmektedirler.

Yatırım anlaşmalarında özel koruma standartları ise, haksız kamulaştırmanın önlenmesi, kar veya kazançların menşe ülkeye transfer edilmesi, halefiyet ve tazminat yükümlülüğüdür.[14]

EŞA, devletlere yatırımlar ile ilgili uyuşmazlıkların ortaya çıkmaması adına maksimum düzeyde bir hassasiyet yükümlülüğü getirmiştir. Taraflar EŞA uyarınca çözemezlerse;Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID), Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) ya da Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü (SCC) nezdinde uluslararası tahkime başvurabilir.

ICSID tahkimine başvurabilmek için, kural olarak, yatırım[15]uyuşmazlığına taraf olan yatırımcının devleti ile yatırım yapılan devletin ICSID Sözleşmesini imzalaması gerektiği gibi,sonraki düzenlemelerle taraflardan sadece birinin ICSID Sözleşmesine taraf olmasında dahi tahkimin yolu açılmıştır.[16]

Görüldüğü üzere tahkim şartı, EŞA üye ilkeleri arasında, yatırıma ilişkin özel hukuk anlaşmasında yer olmasına gerek olmaksızın yatırımcıya tanınmış alternatif bir çözüm yöntemidir.

ICSID kararları doğrudan tenfize gerek olmaksızın uygulanabilir nitelikte olup, EŞA kapsamındaki uyuşmazlığın büyük çoğunluğunun ICSID nezdinde görülmesinin nedeni de ICSID tahkim mekanizmasının sağladığı bu kolaylıktır.

*MİLLETLERARASI TAHKİM DİVANI*

Bir başka tahkim kuruluşu olan Milletlerarası Tahkim Divanı (ICC), uluslararası ticari ihtilafların çözümlenmesi bakımından dünyanın en önde gelen merkezlerinden biridir.ICC Divanı da toplam 90 ülkedeki üyeleri ile, en yaygın temsil edilen tahkim kuruluşu olma özelliğine sahiptir. Tahkim kararlarının objektif ve siyasi yorumdan uzak olmasında işbu yaygın temsilin rolü büyüktür.

ICC’nin bu özellikleri taşımasından ötürü, enerji arz güvenliği ve enerji talep güvenliği gibi önemli ve hassas unsurlar içeren Türkiye-İran doğalgaz sözleşmesinde ihtilafların çözümü mekanizması olarak ICC seçilmiştir.ICC’nin nihai kararı ile ülkemizin İran’a karşı yaptığı tahkim başvurusunu kazandığını yeniden hatırlatmak isterim.

*TÜRKİYENİN TARAF OLDUĞU ÖRNEK ENERJİ TAHKİM KARARLARI*

Türkiye lehine hüküm tesis edilen Libananco[17]Cementownia[18]Europe Cement[19]Kararlarını ise yeri gelmişken hatırlatmak isteriz.

 Libananco Kararında,hakem heyeti, 12.06.2003 tarihinden önce Türkiye’de bir yatırımı bulunmayan Libananco’nun EŞA Çerçevesinde bir yatırımcı sıfatının da olmadığı yönünde hüküm tesis etmiştir.

Nitekim Europe Cement[20] Kararında da hakem heyeti, mevcut bulunmayan bir yatırım sebebine dayanarak, hakkın kötüye kullanılmasının da mevzu bahis edilemeyeceğini vurgulayarak Türkiye lehine hüküm tesis etmiştir. Keza Cementownia Kararında da, “bir ticari faaliyetle iştigal etme amacı taşımayan ve tüm maksadı uluslararası tahkime müracaat hakkı kazanmak için muvazaalı yatırım yapanyatırımcıların iyi niyetli sayılamayacağından” bahisle başvuruyu reddederek Türkiye lehine hüküm tesis etmiştir.

Hakem kararları taraflar için kesin ve bağlayıcıdır.Anlaşma taraflarından her biri, tüm hakem kararlarını gecikmeksizin ve tam olarak uygulamak zorundadır. Hakem kararları faiz de içerebilir.EŞA bağlamında tahkim kararlarının sadece tazminat ödenmesi seklinde cereyan etmeyebileceği “aynen ifa” yahut “eski hale iade” yönünde bir hakem kararı verilebilmesi de imkan dahilindedir.

Yatırım uyuşmazlıklarından kaynaklanan hakem kararlarının 1958 tarihinde New York’ta imzalanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesine göre tenfiz edileceği hüküm altına alınmıştır. Tahkimde kullanılacak yasalar, güvenilir tahkim yeri, seçilecek hakem heyeti ve tahkim kurumunun seçimi kadar tahkimin ilgili ülkelerde infaz edilebilirliği de büyük önem taşımaktadır.

Tüm bu açıklamalarımız ışığında söyleyebilirim ki; gerek Başbakanlık, Adalet Bakanlığı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı başta olmak üzere ilgili kamu kurumlarının desteği ile “tahkim dostu” mevzuat altyapısının tamamlanması, gerekse de İstanbul Tahkim Merkezi ve İstanbul Tahkim Derneği nezdinde kamuoyunun tahkim konusunda bilinçlendirilmesi için yapılan tüm çalışmaların güzel ülkemizin Tahkim Merkezi olma yolundaki hayalini hakikate dönüştüren somut adımların başlangıcı olduğuna ve merkezde büyüyen her hakikat gibi büyümesini lineer değil, dairesel yapmakta olduğuna inanıyorum.Bu dairenin büyümesine katkı sağlayarak merkezin çapının genişlemesine emek veren herkese gönülden müteşekkir olduğumu belirterek sözlerime son vermek isterim.

[1]Yrd.Doç Dr. Banu Şit Köşgeroğlu,“Enerji Yatırım Sözleşmeleri ve Bunların Uluslar arası Yatırım Anlaşmaları ile Korunması”, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012,sayfa 159

[2]“Uluslararası Ticaret Hukuku, dünya barışını sağlayan önemli bir araç olarak görülmeye başlanmıştır” 22.09.1949 tarihinde Paris’te düzenlenen 2. Uluslar arası Barış Kongresi’ndeki  konuşmadan alıntıdır Doç.Dr.Arzu Oğuz ,Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslar arası Ticaret Hukuku makalesi 1.sayfadan alıntıdır.Bknz: http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/289/2633.pdf

[3]  Erdal Tanas Karagöl,Seyithan Ahmet Ateş,Salihe Kaya,Mehmet Kızılkaya, “Türkiye’nin Enerjide Merkez Olma Arayışı”, Seta Raporu Seta Yayınları ,60, 1.Baskı, 2016)

[4] Edward Wadie Said,“Oryantalizm” kitabı https://tr.scribd.com/document/117784848/Edward-Said-Oryantalizm  kitabı pdf versiyonu Pınar Yayınları, 2. Baskı

[5]Ulusal Enerji Verimliliği Eylem Planı 2017-2023, Kasım 2017,Ankara, Yüksek Planlama Kurul Kararı ile 2 Ocak 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6]Enerji Verimliliği Strateji Belgesi 2012-2023  , Stratejik Amaçlar, Hedefler ve Eylemler Bölümü vd. Yüksek Planlama Kurul kararı ile  25 Şubat 2012 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[8] Prof.Dr.Ziya Akıncı,  Milletlerarası Tahkim kitabı, Vedat Kitapçılık, 4.Baskı, Mart 2016 muhtelif sayfalar…

[10] Başbakanlık 2016 /25 sayılı Genelge 19 Kasım 2016 tarihli 29893 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[11]Prof.Dr. Ergin Nomer, Prof.Dr. Nuray Ekşi, Günseli Gelgel “Milletlerarası Tahkime İlişkin Mevzuat ve Anlaşmalar” kitabı, Beta Yayınevi,2.Baskı, Mayıs 2014,İstanbul , sayfa 55

[12]Doç.Dr. Sedat Çal,“Enerji Şartı Sözleşmesi ve Yatırım Tahkimi” makalesi II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, 14 Şubat 2009 (Ed. Erol Ulusoy ve Asli Yıldırım), Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafindan düzenlenen Sempozyum bildirileri (anılan kurumlarca yayınlanmıştır) (s. 327-338) Bknz : http://dosya.marmara.edu.tr/huk/Sempozyumyay%C4%B1nlar%C4%B1/ll.%20Uluslararas%C4%B1%20%C3%96zel%20Hukuk%20Sempozyumu/12dr.sedat_al.pdf

[13]Doç.Dr. Sedat Çal,“Enerji ŞartıŞözlesmesi ve Yatırım Tahkimi” makalesi makalesi II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu “Tahkim”, 14 Şubat 2009 (Ed. Erol Ulusoy ve Asli Yıldırım), Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafindan düzenlenen Sempozyum bildirileri (anılan kurumlarca yayınlanmıştır) (s. 327-338) Bknz : http://dosya.marmara.edu.tr/huk/Sempozyumyay%C4%B1nlar%C4%B1/ll.%20Uluslararas%C4%B1%20%C3%96zel%20Hukuk%20Sempozyumu/12dr.sedat_al.pdf

[14]Dr. Alper Çağrı Yılmaz,“Uluslararası Enerji Yatırımlarının Korunması” kitabı, 1.Baskı, İstanbul ,Haziran 2013, sayfa 207 ve 208

[15]Yatırım ve yatırımcı kavramının genişliği hakkında ICSID yargılamasına konu olan Plama v. BulgariaKararı – http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2009/02/11/plama-consortium-limited-v-republic-of-bulgaria-the-best-and-most-surprising-award-of-2008/)

[16]Ali Kemal Kılavuz,“Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü” makalesi Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Cilt 13, Sayı 1-2 (Haziran-Aralık 2009)

[17]Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/06/8) Award, September 2, 2011

[18]CEMENTOWNIA “NOWA HUTA” S.A. Claimant v. REPUBLIC OF TURKEY ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, September 17, 2009

[19]Europe CementInvestment&Trade S.A. Claimant v. REPUBLIC OF TUR ICSID Case No. ARB(AF)/07/2Award, August 13, 2009

[20]Libananco-Europe Cemen, Cementownia ICSID Kararları (ICSID Case No. ARB/06/8) Award, September 2, 2011- ICSID Case No. ARB(AF)/07/2Award, August 13, 2009- Case No. ARB(AF)/06/2, Award, September 17, 2009